El Consejo adoptó una serie de aclaraciones sobre el Requisito 2.4.

El Consejo Internacional EITI adoptó una serie de recomendaciones con respecto a cómo abordar las ambigüedades al interpretar el Requisito 2.4, específicamente en lo concerniente al alcance de los anexos que deberían divulgarse, la divulgación de las enmiendas a los contratos, y posibles medidas provisionales para afrontar los obstáculos jurídicos en torno a las leyes sobre confidencialidad. Asimismo, estableció una serie de consideraciones con respecto a la forma de evaluar el Requisito 2.4 a los fines de la Validación.

Teniendo en cuenta los desafíos puestos de relieve en este documento, el apoyo para la implementación debería poner énfasis en brindar asistencia técnica a los GMP a efectos de que elaboren un plan de acción para la divulgación de los contratos y lo integren en sus planes de trabajo. En enero, el Secretariado publicó una lista de verificación sobre lo que podría incluirse en los planes de trabajo de los GMP. La asistencia técnica podría incluir apoyo jurídico para evaluar y abordar los obstáculos relacionados con las disposiciones sobre confidencialidad previstas en las leyes y los contratos, así como colaboración para establecer mecanismos y plataformas de divulgación, y enfoques para evaluar la exhaustividad de las divulgaciones. También resulta prioritario aclarar algunas ambigüedades en la interpretación del Requisito 2.4, según se expone más adelante, ya que esto serviría de orientación a los países a la hora de definir su enfoque con respecto a la transparencia contractual.  

Aclaraciones sobre el Requisito 2.4

I. Alcance del requisito

Anexos, apéndices o cláusulas adicionales

Se resuelve ratificar la interpretación de “contrato” y “licencia” conforme a lo previsto en el Requisito 2.4.d.ii y 2.4.e.ii, y que se ofrezca orientación para garantizar que los documentos divulgados permitan comprender cabalmente los detalles pertinentes a los derechos otorgados a las empresas. Cuando existan disposiciones claras, ya sea en la ley o en un contrato específico, acerca de qué debería considerarse un anexo, un apéndice o una cláusula adicional, el país debería asegurarse de que estos últimos se divulguen.

Contratos de exploración

Se resuelve otorgar discrecionalidad al GMP para determinar qué contratos de exploración revisten importancia relativa y deberían divulgarse.

Países sujetos a regímenes de licencias

Se resuelve que el Requisito 2.4 ha de interpretarse de la misma forma para todos los países, independientemente de que el país se rija por un régimen de licencias o de contratos. Sin embargo, cuando se alegue que todos los contratos sujetos a estos regímenes poseen cláusulas estándar conforme a lo previsto por la ley y que no presentan desviaciones respecto de tales disposiciones, la carga de demostrarlo recae sobre el país. Asimismo, se resuelve que la divulgación de los anexos pertinentes que actualmente ya se lleva a cabo en algunos países sujetos a regímenes de licencias, como Alemania y Noruega.

II. Divulgación de las enmiendas

Se resuelve que, a los fines de satisfacer la finalidad del Requisito 2.4.a de que se divulguen las condiciones asociadas a la explotación de petróleo, gas y minerales, el Consejo aclare que debe divulgarse íntegramente el contrato original que se está modificando, incluidas las enmiendas anteriores. En caso de haber inquietudes con respecto a divulgar los términos de versiones anteriores del contrato que ya no están vigentes, las partes podrían optar por reformular los términos en una versión actualizada del contrato. 

Si el hecho de divulgar los contratos íntegramente implicaría revelar disposiciones confidenciales convenidas antes del 1 de enero de 2021, una medida provisional que podrían adoptar los GMP sería solicitar a las partes del contrato que suscriban exenciones de confidencialidad.

III. Medidas provisionales para lidiar con las normas sobre confidencialidad

Suprimir fragmentos y publicar resúmenes de los contratos no son prácticas idóneas, ni siquiera como medidas provisionales, puesto que podrían eventualmente generar más sospechas y demorar la consecución de avances en el abordaje de los obstáculos jurídicos. La opinión predominante entre las partes interesadas es que lo dispuesto en el Requisito 2.4 acerca de la divulgación íntegra de todos los contratos y licencias suscriptos o modificados hasta el 1 de enero de 2021 debería aplicarse sin excepciones. Una medida provisional que podrían adoptar los GMP para tratar el aspecto de la confidencialidad sería solicitar a las partes del contrato que suscriban exenciones de confidencialidad. Conforme al Requisito 2.4.c.ii, si se omite publicar una licencia o contrato, se deberían documentar y explicar los obstáculos jurídicos o prácticos. Por ende, cuando se alegue la existencia de obstáculos jurídicos, podría indicarse al GMP que investigue y documente tal afirmación, a efectos de determinar si realmente existe ese tipo de obstáculos en las leyes o contratos, qué dicen realmente la legislación o el contrato en cuanto a qué podría constituir un obstáculo, y si ello se aplica a la totalidad del contrato o solo a algunas disposiciones específicas del contrato.

Evaluación del progreso alcanzado en el cumplimiento del Requisito 2.4 durante la Validación

A continuación, se señalan algunas cuestiones que el Consejo podría estimar oportuno considerar al adoptar un procedimiento de validación del Requisito 2.4, y se propone que el grupo de trabajo dedicado a la revisión del proceso de Validación las refleje en la versión actualizada del modelo y la guía de Validación:

1. El tiempo necesario para abordar los obstáculos jurídicos varía según el país. Algunos obstáculos están en los contratos, mientras que otros surgen de las leyes. La fuente de la que surjan incide en cuán rápido es posible abordarlos. Esto también influye en la capacidad de los países de alcanzar el siguiente nivel de progreso cuando se someten a su segunda Validación o las subsiguientes. Una posible solución sería emplear un enfoque de dos etapas para la Validación: en la primera se evaluarían los aspectos del requisito cuyo abordaje, según el Consejo, se encuentra dentro de las posibilidades del GMP, mientras que en la segunda se evaluarían las medidas adoptadas para afrontar los obstáculos y la divulgación de todos los contratos conforme a lo exigido en el Requisito 2.4. Este enfoque les da tiempo a los GMP para tratar los obstáculos jurídicos y, a su vez, pone énfasis en la urgencia de su abordaje. También reconoce las diferencias en el grado de dificultad que presenta el abordaje de los obstáculos jurídicos en cada país. Como los países también tendrían fechas de Validación diferentes, esto implicaría que no se validará a todos los países al mismo tiempo respecto de este requisito, lo cual daría más tiempo a algunos países para abordar los obstáculos. A la hora de validar lo referente a los beneficiarios reales, el Consejo decidió que la Validación del Requisito 2.5 se regirá por el calendario normal de Validación. Este mismo criterio podría adoptarse con menos complicaciones para el Requisito 2.4, donde el 1 de enero de 2021 no es una fecha de corte para la divulgación, sino la fecha que determina el alcance de los contratos que se divulgarán.
    
2. Aspectos relativos a la evaluación del Requisito 2.4. A la hora de adoptar un modelo de Validación para el Requisito 2.4, podrían considerarse los siguientes aspectos:

• Si el GMP ha publicado un plan de trabajo desde 2020 en adelante que contenga actividades vinculadas con la transparencia contractual, y si estos planes de trabajo incluyen medidas y un plazo claro para abordar los obstáculos que impiden una divulgación exhaustiva
• En qué medida los países han investigado y tratado los obstáculos para la divulgación de los contratos
• Si los países han divulgado una lista exhaustiva de todos los contratos vigentes con la correspondiente información acerca de cuáles se encuentran disponibles públicamente y dónde se los puede consultar
• Si se omite publicar un contrato o licencia, la Validación evaluará la documentación y explicación del GMP respecto de los obstáculos jurídicos conforme a lo exigido en el Requisito 2.2.c.ii
• En qué medida el GMP ha examinado y documentado la política del gobierno en materia de divulgación de contratos, así como la explicación de las eventuales desviaciones respecto de lo previsto en la política, si las hubiera
• En qué medida los países han divulgado exhaustivamente los contratos celebrados o modificados después del 1 de enero de 2021, incluidos los correspondientes anexos, apéndices o cláusulas adicionales

El Consejo podría, además, decidir cuáles de los precitados aspectos deberían cumplirse para alcanzar un determinado nivel de progreso, dependiendo del resultado final del modelo revisado de Validación. Si algunos países plantearan que la crisis de COVID-19 afectará su capacidad de cumplir con los requisitos sobre divulgación de contratos, el Consejo podría considerar estos planteos caso por caso. Además, podrían tenerse en cuenta las iniciativas de los países para llevar a cabo otros tipos de tareas relativas a la transparencia contractual al momento de evaluar el requisito y determinar si podría considerarse que el país fue más allá de lo previsto en él. Por ejemplo, la Validación podría reconocer a los países que hayan realizado análisis de los términos contractuales o los términos renegociados de los contratos o un examen de las cláusulas contractuales que sean relevantes en estos tiempos (p. ej. cláusulas sobre fuerza mayor, o sobre gastos sociales en áreas operativas).