Más allá de la letra chica

• Régimen fiscal: Define el modo en que los ingresos generados por las actividades extractivas se distribuyen entre el Estado y las empresas, lo cual repercute en la transición hacia una economía con bajas emisiones de carbono. 
• Cláusulas de estabilización: Protegen a los inversionistas ante cambios en las leyes o regulaciones, lo cual puede obstaculizar la implementación de las políticas de transición energética. 
• Período de producción: Determina la duración y el ritmo de la extracción de recursos, aspectos que podrían ser necesarios modificar a fin de adecuarse a los objetivos de cero emisiones netas. 
• Disposiciones sobre contenido local y capacitación: Imponen el uso de recursos y trabajadores locales, lo cual puede ofrecer oportunidades para desarrollar competencias ecológicas y favorecer la transición energética. 
• Disposiciones sobre impacto ambiental: Describen las obligaciones de las empresas consistentes en minimizar el daño ambiental y reducir las emisiones de carbono durante el desarrollo de sus operaciones. 
• Procesos de desmantelamiento, restablecimiento y reducción: Comprenden las responsabilidades y el financiamiento para cerrar los proyectos de manera segura, restablecer las áreas donde estaban emplazados y gestionar los impactos ambientales. 
• Transferencia de tecnologías limpias: Exige la adopción de las mejores tecnologías disponibles a fin de reducir las emisiones y contribuir a una transición energética sostenible. 
• Procedimientos de resolución de disputas: Describen el modo de resolver los conflictos. No todos los contratos son claros en cuanto a cómo resolver las disputas relativas a la transición energética y el clima. 
• Cláusulas de fuerza mayor: Eximen el cumplimiento de obligaciones contractuales durante el transcurso de acontecimientos extraordinarios, lo cual incluye alteraciones asociadas al clima en algunos casos.   

Las cláusulas de estabilización protegen a los inversionistas ante cambios en las leyes o regulaciones que podrían repercutir negativamente en sus inversiones.² Aportan estabilidad jurídica y fiscal a los términos convenidos al momento de la firma del contrato. Estas cláusulas son especialmente habituales en los contratos celebrados en países ricos en recursos naturales con ingresos bajos y medianos, cuyo entorno político y regulatorio puede ser percibido como inestable.³

Los mecanismos de estabilización pueden adoptar diversas formas. Algunos están previstos en normas nacionales, como la legislación sobre inversiones extranjeras, mientras que otros están incorporados directamente en los acuerdos petroleros. Las cláusulas de estabilización pueden eximir a las empresas de cumplir con nuevas regulaciones ambientales, o pueden consistir en cláusulas de “equilibrio económico"⁴ que impongan al gobierno la obligación de indemnizar a las empresas por las pérdidas derivadas de cambios legales que alteren significativamente el equilibrio financiero del contrato.   

No obstante, las cláusulas de estabilización plantean desafíos, ya que pueden ofrecer muy poca o demasiada protección. En ausencia de exclusiones específicas, como las relacionadas a la protección ambiental, estas cláusulas pueden obstaculizar la implementación de las políticas de transición energética. Por ejemplo, la cláusula de estabilización de Uganda de 2012 causó inquietudes en este sentido.⁵ Se que los contratos firmados después del Acuerdo de París de 2015 deben imponer límites a las cláusulas de estabilización, reflejando, así, las iniciativas globales tendientes a lograr una economía con bajas emisiones de carbono. Sin embargo, hay muchos contratos que no se han actualizado para adecuarse a las políticas de transición energética y climáticas. Por ejemplo, el contrato petrolero de Costa de Marfil de 2017 sigue conteniendo disposiciones de estabilización amplias similares a las utilizadas antes de 2015.⁶ Para abordar este punto, es fundamental que los contratos limiten de forma clara el alcance de las cláusulas de estabilización, por ejemplo, aclarando expresamente que no se aplicarán a las políticas de transición energética introducidas por el gobierno para cumplir con sus Contribuciones Determinadas a Nivel Nacional (NDC) en virtud del Acuerdo de París.

Algunos contratos petroleros carecen de disposiciones referidas específicamente a las actividades de producción futura, dado que el volumen de la producción prevista suele depender de parámetros únicos de cada proyecto. No obstante, ciertos contratos exigen que los recursos descubiertos se produzcan en cantidades comerciales con el máximo nivel de eficiencia, observando las mejores prácticas internacionales de la explotación de yacimientos petrolíferos.

En este sentido, puede haber desajustes entre los períodos de producción previstos en los contratos y en las políticas de transición energética. Por ejemplo, es posible que haya contratos firmados con posterioridad al Acuerdo de París de 2015 que no especifiquen cuánto durará la producción de gas y petróleo, y que estos permanezcan sin modificaciones pese a la adopción de políticas de transición energética en algunos países. Acortar los plazos de producción para cumplir con los objetivos de cero emisiones netas incidiria en los ingresos nacionales y en el retorno de las inversiones de las empresas petroleras. Si bien está en manos de los gobiernos, esta decisión pone de manifiesto la importancia de divulgar plenamente los términos contractuales referentes a los períodos de producción. En la medida en que la demanda de gas y petróleo persista, los países deberían considerar la posibilidad de emplear tecnologías limpias, como la captura, utilización y almacenamiento de carbono, para reducir las emisiones. Este enfoque refleja un compromiso de subsanar los impactos ambientales.

En la industria extractiva, “contenido local” se refriere a las disposiciones contractuales, leyes y políticas que exigen el uso de trabajadores, servicios e instalaciones locales en los sectores del gas, el petróleo y la minería.

La transición energética está pronta a generar nuevas oportunidades laborales, lo cual suele describirse como el auge de los empleos ecológicos y la "transición justa”.⁷ Según la Agencia Internacional de Energías Renovables, Ise prevé que la transición generará 40 millones de nuevos empleos en el sector energético para el año 2050.⁸ Este cambio ofrece la oportunidad de desarrollar nuevas habilidades en las comunidades afectadas y diversificar las economías locales.

Sin embargo, muchos contratos carecen de disposiciones de contenido local adecuadas que fomenten la capacitación en empleos ecológicos, los emprendimientos ecológicos, iniciativas relativas a la transición energética y la economía circular. Estos contratos, además, no suelen abordar específicamente la transferencia de tecnologías y formación en el sector de las energías renovables. 

En este sentido, podrían diseñarse disposiciones y políticas de contenido local estratégicas, que exijan que las empresas inviertan en programas de capacitación, tecnologías e iniciativas locales que mejoren el nivel de conciencia climática y favorezcan la transición hacia prácticas eficientes y sostenibles a lo largo de la cadena de valor del petróleo.

Las disposiciones sobre impacto ambiental de los contratos petroleros establecen la obligación de las empresas de efectuar sus operaciones de un modo que minimice el daño al ambiente. Estas disposiciones generalmente prevén el compromiso de abordar incidentes relativos a derrames de petróleo, la quema de gas en antorcha, el vertido de efluentes tóxicos y demás riesgos ambientales. Sin embargo, no todos los contratos contienen mecanismos de aplicación o sanciones para cuestiones específicas como la quema de gas en antorcha y los derrames de petróleo. Por ejemplo, Nigeria ha aprobado varias leyes y políticas desde 1979 para prohibir la quema de gas en antorcha, pero la eficacia de estas medidas suele verse socavada por deficiencias en los mecanismos de aplicación y la transparencia, lo cual se traduce en que las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) continúen.

Por otra parte, muchos contratos carecen de disposiciones que aborden específicamente las emisiones de carbono, la fijación de precios del carbono, los impuestos sobre el carbono y la adopción de tecnologías con bajas emisiones de carbono y estándares de eficiencia para mitigar las emisiones de GEI. Cuando estos compromisos existen, la ciudadanía debe estar al tanto de ellos a fin de garantizar un control adecuado. Cuando no hay disposiciones de este tipo, la divulgación de los contratos puede impulsar debates públicos sobre la necesidad de incluirlas.

Este mapa muestra las jurisdicciones que han implementado instrumentos de fijación de precios del carbono, incluidos los instrumentos de cumplimiento (sistemas de comercio de carbono e impuestos sobre el carbono) y/o los mecanismos nacionales de créditos de carbono. Fuente: Banco Mundial (2023)

Las disposiciones contractuales sobre desmantelamiento suelen abarcar diversos puntos, entre ellos, el requisito de elaborar planes de desmantelamiento desde el inicio, la creación de fondos de desmantelamiento, la obligación de las empresas de mantener reservas financieras y el comienzo de las tareas de remediación ambiental. Un aspecto crucial que debe abordarse es determinar quién será responsable financieramente del desmantelamiento.⁹ Sin embargo, hay muchos contratos más antiguos que directamente carecen de cualquier tipo de disposiciones sobre desmantelamiento.¹⁰ Además, algunos contratos de mayor antigüedad pasan de operadores de gas y petróleo más grandes a empresas más pequeñas que quizás no cumplan con las obligaciones de desmantelamiento.

Las disposiciones sobre desmantelamiento de instalaciones terrestres suelen encontrarse tanto en los contratos petroleros como en las leyes nacionales pertinentes sobre la industria del petróleo; las de desmantelamiento de estructuras situadas costa afuera, en cambio, se rigen por una combinación de convenios internacionales, acuerdos regionales, leyes nacionales y contratos con el gobierno anfitrión. Estos instrumentos legales usualmente contienen disposiciones que prevén la creación de un fondo de desmantelamiento, a menudo de naturaleza fiduciaria. Sin embargo, suele faltar transparencia con respecto a cómo se gestiona y administra todo el proceso de desmantelamiento. 

Las disposiciones relativas a la transferencia de tecnologías limpias permiten que los países impongan el uso de las mejores tecnologías disponibles a fin de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero a lo largo de toda la cadena de valor de las operaciones extractivas. Estas disposiciones apuntan a garantizar que los procesos y las tecnologías del sector extractivo sean acordes a los objetivos de transición hacia la producción de cero emisiones netas y no contribuyan a aumentar las emisiones. Por ejemplo, las tecnologías de teledetección pueden ayudar a las autoridades regulatorias a detectar, monitorear y medir mejor las prácticas de expulsión de gases de los operadores y, de esta forma, contribuir a la toma de decisiones regulatorias informadas que prevengan de manera eficaz la quema en antorcha y la expulsión de gases. En la era de la transición energética y el cambio climático, resulta vital incluir disposiciones claras y específicas en los contratos petroleros, que impongan a las empresas el deber de utilizar las mejores tecnologías limpias y eficientes disponibles en sus operaciones.¹¹

La mayoría de los contratos petroleros contiene disposiciones de arbitraje internacional.¹² Sin embargo, estas no suelen estar adaptadas para lidiar específicamente con aquellas disputas derivadas de programas relativos al clima y la transición energética. Por el contrario, las disputas petroleras normalmente han estado asociadas a discrepancias entre socios de consorcios acerca de la viabilidad financiera de su proyecto, especialmente en lo que respecta a la obligación de seguir invirtiendo en el emprendimiento después de cambios en el mercado. 

Cuando se combinan con otras cláusulas, como las de estabilización, las cláusulas de arbitraje pueden limitar la capacidad del gobierno anfitrión de implementar políticas en materia de transición energética y cambio climático. Los expertos advierten que el costo de afrontar una demanda arbitral podría disuadir a algunos gobiernos de aplicar nuevas regulaciones climáticas a proyectos ya existentes.¹³

Para resolver esto, en las disposiciones contractuales podría priorizarse la resolución expedita de las contiendas en el ámbito nacional como primera instancia para las disputas concernientes a la transición energética y el ambiente. Este enfoque permitiría que los países anfitriones y las partes interesadas pertinentes resuelvan los conflictos dentro de un marco acorde a los objetivos y las aspiraciones del país para la transición energética.¹⁴

Las cláusulas de fuerza mayor eximen a una parte de un contrato de honrar sus obligaciones cuando acontecimientos extraordinarios e imprevistos, como guerras, desastres naturales o bloqueos, impiden su cumplimiento. Los desastres naturales ocasionados por el cambio climático, como las inundaciones, los huracanes y las tormentas, pueden perturbar significativamente las operaciones petroleras, lo cual podría provocar una disminución en los ingresos que normalmente irían a las arcas del Estado nacional. 

Si bien casi todos los acuerdos petroleros contienen cláusulas de fuerza mayor, estas no suelen establecer cómo debería lidiarse con las perturbaciones ocasionadas por el cambio climático. Esta falta de claridad puede dar lugar a conflictos y mayores riesgos, especialmente en un contexto en el que estos acontecimientos son cada vez más frecuentes debido al cambio climático. Estas cláusulas, además, podrían limitar involuntariamente la capacidad estatal de implementar nuevas regulaciones destinadas a facilitar la transición energética y combatir el cambio climático.¹⁵

La invocación de las disposiciones de fuerza mayor podría reducir y limitar el flujo de ingresos necesarios para favorecer la diversificación económica y el desarrollo social en los países que dependen de sus recursos naturales. Habida cuenta de las predicciones que indican que las perturbaciones generadas por el cambio climático se intensificarán en las próximas décadas, es fundamental que la ciudadanía comprenda el alcance de las disposiciones de fuerza mayor y su impacto potencial en las cargas de las partes involucradas. El análisis de estas disposiciones permitiría que los operadores estén mejor preparados para prever y limitar este tipo de perturbaciones.