Contrats

La divulgation des contrats avec un aspect essentiel de la gouvernance des ressources naturelles. Elle peut servir d’outil très utile pour atténuer les risques corruption, mobiliser des revenus, renforcer la confiance et négocier des conditions justes. En jetant la lumière sur les règles et les conditions gouvernant les projets extractifs, la transparence des contrats permet aux citoyens de déterminer si ce qu’ils obtiennent de leurs ressources paraît juste.

La publication des contrats donne une visibilité sur les flux de revenus attendus vers les gouvernements nationaux et infranationaux ainsi que les conditions portant sur les obligations sociales et environnementales. L’accès à ces informations permet aux citoyens d’exiger des entreprises et des gouvernements une certaine redevabilité en cas de non-conformité. Par ailleurs, il est essentiel de comprendre les conditions des accords pour orienter les approches à la transition énergétique, y compris la répartition des risques et des bénéfices par le biais des conditions de production juridiques et fiscales.

La divulgation des contrats peut également renforcer les systèmes et les réglementations dans le secteur extractif. Elle permet aux gouvernements d’opérer de façon efficace en donnant aux agences les mêmes informations sur les obligations financières et non financières des entreprises. Pour les entreprises, la divulgation des contrats peut permettre d’atténuer les risques de corruption, de renforcer la confiance et d’améliorer l’acceptabilité sociale d’une entreprise envers la communauté.

L’Exigence 2.4 de la Norme ITIE exige des pays la divulgation de l’ensemble des contrats et des licences qui sont octroyés, conclus ou modifiés après le 1^er janvier 2021. Cette Exigence vise à mettre en lumière les accords régissant les activités extractives afin que les citoyens soient mieux équipés pour comprendre la contribution attendue des projets extractifs dans leur pays.

Cette note explique les Exigences portant sur la transparence des contrats et sur les concepts clés liés à leur divulgation. Elle fournit des orientations détaillées aux Groupes multipartites (GMP) sur les approches à la divulgation des contrats, y compris des étapes pratiques et la manière de surmonter les obstacles. Ces éléments s’appuient sur la clarification du Conseil d’administration de l’ITIE relativement à l’Exigence 2.4 et viennent compléter la note de politique consacrée à la transparence des contrats.

Pour une liste de contrôle des activités proposées afin d’intégrer la divulgation des contrats dans les plans de travail de l’ITIE, voir l'Annexe A.

• Quelles sont les entreprises opérant dans le pays et dans quelles conditions leurs activités pétrolières, gazières et minières se font-elles ?
• Les entreprises respectent-elles leurs obligations juridiques et fiscales ? Le gouvernement applique-t-il les règles de manière efficace ?
• Quelles sont subventions et les incitations fiscales dont bénéficient les entreprises ? Les entreprises bénéficient-elles de clauses de stabilisation ?
• Quelles obligations sociales, environnementales, sanitaires et sécuritaires les entreprises doivent-elles remplir en vue de protéger les communautés et l’environnement ? Les contrats comprennent-ils des dispositions liées au contenu local, des exigences en matière de consultation de la communauté et des accords de développement communautaire ?
• Quelle est la répartition des risques et des bénéfices entre l’État et le secteur privé ?

Contrats et licences

Dans la plupart des pays, ce sont les citoyens qui possèdent les ressources pétrolières, gazières et minières. Lorsque les gouvernements, en tant que représentants de la nation, décident de mettre en valeur des ressources naturelles, ils peuvent conclure des accords avec des entreprises visant à leur donner le droit d’exploiter les ressources naturelles en échange d’une part des bénéfices. Ces accords peuvent être désignés de diverses manières, y compris contrats, licences, concessions ou permis. Dans le présent document, les références à des contrats comprennent également des licences et d’autres types d’accords, sauf en cas de distinction explicite.

L’Exigence 2.4.d définit les contrats comme le texte intégral de tout accord fixant les conditions d’exploitation de ressources pétrolières, gazières et minières. L’Exigence 2.4.e définit les licences comme le texte intégral de tout bail, titre, licence ou permis par lequel le gouvernement octroie à une entreprise ou à un individu des droits afférents à l’exploitation de ressources pétrolières, gazières et/ou minérales. Dans chaque pays, les types d’accords sont différents. On peut les diviser en deux catégories dans un souci de simplicité : les accords dont les conditions sont négociées par contrat individuel et les accords dont les conditions sont les mêmes pour tous les contrats et toutes les entreprises.

L’Exigence ITIE 2.4 s’applique à tous les types de contrats, quelle que soit la nomenclature en vigueur dans le pays. Elle s’applique également à tous les pays sous régime de licence. Pour déterminer ce qu’il convient de divulguer en vertu de l’Exigence 2.4 il faut examiner si l’accord contient les obligations ou conditions sur lesquelles entreprises et gouvernement se sont mis d’accord pour octroyer les droits d’exploitation ou d’extraction de pétrole, de gaz ou de minerais dans le pays.

Types d’accords

Différents pays ont divers types d’accords. Les accords les plus courants sont du type accords de partage de la production selon lesquels l’État signe un contrat avec une entreprise qui fournira les ressources techniques et financières.​ L’entreprise se voit octroyer un droit exclusif de prospection et de production de pétrole et de gaz dans une zone définie par le contrat. Conformément à ces accords, les entreprises ont droit à une part de la matière première en guise de compensation. L’État quant à lui reste le propriétaire des matières premières sous réserve du partage de production décidé avec l’entreprise.

Certaines juridictions opèrent toujours avec des concessions selon lesquelles l’entreprise se voit octroyer des droits de propriété sur la zone faisant l’objet du contrat ainsi qu’une propriété exclusive de la production sous réserve du versement de redevances et d’impôts sur les revenus.

D’autres pays octroient des licences dont les conditions sont généralement intégrées dans la loi et ne changent pas d’un contrat à l’autre (par ex. Allemagne, Norvège, Royaume-Uni, Zambie).

De plus, d’autres types d’accords récents associent un éventail des conditions énoncées ci-dessus.

Conditions liées à l’exploitation de pétrole, de gaz et de minerais

Lors de la détermination des contrats et des licences qui contiennent les conditions rattachées à l’exploitation de pétrole, de gaz et de minerais (et qui sont donc en droit d’être publiés), les GMP pourraient se référer aux questions abordées dans la Norme ITIE. Il peut s’agir des conditions financières (Exigence 2.1), de la participation de l’État (2.6), des activités d’exploration (3.1), de la production (3.2), des accords d’infrastructure et de troc (4.3), des revenus provenant du transport (4.4), des transactions liées aux entreprises d’État (4.5), des paiements infranationaux (4.6) et des dépenses sociales et environnementales (6.1). Ils peuvent également s’appuyer sur les encouragements portant sur les conditions de la vente de la part de production de l’État (4.2.b) et l’impact environnemental (6.4.b).

Texte intégral des contrats et des licences

La Norme ITIE exige la publication de toutes les clauses d’un contrat, sans exception. En cas de suppression ou d’omission de certaines parties du fait de leur sensibilité commerciale ou de restrictions en matière de confidentialité, le pays ne satisfera pas aux Exigences ITIE concernant la divulgation du contrat dans son intégralité (voir les étapes 4 et 5). Les contenus de contrats extractifs varient, mais comprennent souvent les éléments suivants :

• Stipulations liminaires (par ex., date d’exécution ou d’entrée en vigueur, parties contractantes, considérations pour signer le contrat, définition des conditions) ;
• Conditions fiscales (par ex. redevances, droits, part de production) ;
• Conditions non fiscales (par ex. obligations sociales, obligations environnementales, plans de réhabilitation ou de déclassement) ;
• Dispositions administratives (par ex. obligations de rapportage, droits d’inspection, clauses de force majeure, clauses de stabilisation, juridiction compétente en cas de litige/arbitrage de différends).

Étant donné que les contrats contiennent des conditions détaillées et associées, il est important de publier l’intégralité des documents sans suppression ni omission pour éviter des présentations ou interprétations erronées et de susciter une méfiance en raison de synthèses incomplètes ou inexactes des documents contractuels.

Ghana : Stipulations contractuelles

La divulgation d’un accord pétrolier entre le gouvernement du Ghana et Amerada Hess Ghana Limited présente les stipulations complètes du contrat. 

Annexes, addenda et avenants

Il s’agit de documents qui complètent ou fournissent des détails sur les stipulations du contrat principal. Certains contrats font explicitement référence à ces documents supplémentaires ou les ajoutent au document, en faisant une partie intégrante. Ces documents changent pour chaque contrat, mais ils incluent généralement des cartes du site ou de la zone couverte par le contrat, les procédures comptables, les détails du cycle du projet, les procédures d’achat, les procédures de gestion, les garanties et les études de faisabilité.

Le GMP devra demander aux parties contractantes de divulguer les documents supplémentaires afin de remplir pleinement à l’Exigence 2.4 (voir l’étape 1), même dans les cas où ce qui peut être considéré comme annexes, addenda ou avenants n’est pas clair.

Modification ou amendement

Il s’agit ici de révisions apportées aux stipulations d’un contrat, y compris des modifications aux parties prenantes au contrat. La Norme ITIE n’opère pas de distinction entre amendements de fond ou amendement mineur et exige la divulgation du texte complet de toute modification ou tout amendement.

Politique sur la divulgation des contrats

Dans certains pays, les politiques du gouvernement sur la divulgation des contrats font partie intégrante de dispositions constitutionnelles, de textes de loi, de règlements du gouvernement ou d’engagements publics pris par des représentants du gouvernement (habituellement au niveau ministériel ou plus élevé). Il est important que le GMP examine la politique officielle et les pratiques effectivement appliquées et qu’il documente toutes les incohérences éventuelles.

Il est important que toutes les parties prenantes siégeant au Groupe multipartite comprennent les avantages que la divulgation des contrats pourrait apporter à leurs collèges respectifs. Au moment de fixer les objectifs, les GMP pourraient examiner les liens avec l’ensemble des réformes liées à l’atténuation de la corruption, à la hausse des revenus fiscaux et au suivi des obligations environnementales et sociales.

Ci-dessous figurent quelques exemples d’objectifs :

• Comprendre les conditions fiscales de chaque accord et comment ceux-ci peuvent informer de meilleures projections sur les délais et les volumes attendus de revenus nationaux et infranationaux ;
• Permettre aux citoyens et aux organes de supervision du gouvernement de s’assurer du respect des obligations juridiques des contrats ;
• Permettre aux citoyens et aux organes de supervision du gouvernement de comprendre les droits, obligations et limitations juridiques de l’État selon le contrat, y compris autour des délais et droits liés à l’audit des coûts, les clauses de stabilisation et leur champ d’application ainsi que les exigences pour l’attribution des revenus aux gouvernements et communautés locaux ;
• Traiter des risques à la réputation des entreprises ;
• Assurer un accès constant aux précédents contractuels afin de pouvoir s’y référer lors de négociations futures ;
• Comprendre comment les termes du contrat ont un impact sur les objectifs stratégiques plus généraux, y compris les plans liés à la transition énergétique ;
• Établir les attentes entre les agences gouvernementales et le public concernant la planification et le volume des recettes publiques provenant des projets clés.

Ces objectifs devront guider le GMP lorsqu’il décidera de ses activités dans le cadre de leurs plans de travail. Conformément à l’Exigence 2.4, il incombe aux Groupes multipartites d’approuver et de publier un plan de divulgation des contrats assorti de délais clairs en matière de mise en œuvre et de résolution des difficultés éventuelles la soumission d’une divulgation exhaustive. Ce plan doit faire partie intégrante des autres plans de travail à partir de 2020. Tous les plans de travail doivent être pleinement chiffrés et indiquer les effectifs et les financements requis pour accomplir ces activités ainsi que les mesures prévues pour combler les lacunes de financement.

Il est également attendu des GMP qu’ils identifient des objectifs mesurables dans un délai spécifique lorsqu’ils mettent en œuvre ces activités. Les GMP doivent acquérir une certaine clarté sur les réformes à mettre en œuvre immédiatement, et les réformes à long terme qui sont nécessaires (par exemple des amendements à la loi) ainsi que les mesures pratiques à prendre pour mettre en œuvre ces réformes.

Papouasie–Nouvelle-Guinée : Objectifs du plan de travail 2021

Le plan de travail 2021 de la Papouasie–Nouvelle-Guinée explique comment le GMP prévoit d’utiliser la divulgation des contrats pour renforcer la collecte des revenus par les entités gouvernementales concernées – y compris les autorités fiscales et les organes législatifs – et superviser le respect des législations et obligations contractuelles existantes.

La pleine transparence des contrats doit passer par l’engagement de représentants de haut niveau et du personnel technique au sein du gouvernement et des entreprises. Il est attendu des GMP qu’ils identifient les obstacles dans l’obtention de l’engagement des parties prenantes et qu’ils adoptent des stratégies pour les surmonter, par exemple dans le cadre d’un plan d’engagement des parties prenantes. Il est essentiel de veiller à ce que la divulgation des contrats contribue aux objectifs propres du gouvernement et des entreprises. La société civile peut également jouer un rôle proactif dans l’explication de l’importance de la transparence des contrats auprès de tous les collèges, notamment en attirant l’attention sur les conditions générales ou les contrats spécifiques qui devraient être rendus public(que)s.

Lorsque les GMP interagissent avec les parties prenantes clés, ils pourraient envisager d’identifier des champions de la transparence des contrats, ceux qui la contesteraient potentiellement, ceux dont la communication serait efficace (y compris les médias), ceux qui promeuvent des réformes pertinentes (tels que les acteurs de la lutte contre la corruption), les fournisseurs d’assistance technique et les parties responsables au sein du gouvernement, par exemple, les référentiels de contrats. Les conseillers juridiques du gouvernement et des entreprises jouent souvent un rôle clé dans les discussions sur les obstacles juridiques. Lorsqu’ils s’adressent aux agences gouvernementales, les GMP pourraient souhaiter s’assurer qu’ils travaillent avec toutes les agences participant aux octrois et au suivi des contrats, dont les bureaux peuvent faire partie de différents ministères.

La transparence des contrats ne doit pas être un objectif en soi, mais elle doit plutôt contribuer à une meilleure gouvernance du secteur extractif. Pour y parvenir, il est important que les parties prenantes comprennent les contrats et développent les compétences nécessaires pour pouvoir analyser les stipulations contractuelles. Dans ce cadre, les GMP pourraient envisager de déterminer les activités de renforcement des capacités qui permettraient de réaliser leurs objectifs en matière de divulgation des contrats. Si par exemple l’objectif est de renforcer la collecte des revenus, le GMP pourrait envisager des ateliers sur la compréhension des conditions fiscales de contrats.

Cameroun : Engagement des parties prenantes dans la divulgation des contrats

En décembre 2019, le GMP de l’ITIE Cameroun a mis en place un groupe de travail chargé de la transparence des contrats. Ce groupe de travail a été prié d’élaborer un plan de travail visant à surmonter les obstacles aux divulgations et à soumettre des propositions de nouvelles règles en accord avec l’Exigence 2.4 de la Norme ITIE. Le projet de plan de travail du groupe de travail comprenait une table ronde avec les représentants du gouvernement, des entreprises et de la société civile en vue de renforcer leur engagement en faveur de la transparence des contrats. Il prévoyait également des activités régulières de renforcement des capacités pour les parties prenantes clés afin qu’elles assurent un suivi efficace des progrès réalisés relativement aux divulgations.

Madagascar : Renforcement des capacités des parties prenantes à identifier des solutions en matière de divulgation des contrats

Bien qu’un certain nombre de contrats miniers aient été rendus publics, Madagascar ne dispose pas d’une politique publique explicite sur la transparence des contrats. La déclaration ITIE a fait ressortir l’existence de clauses de confidentialité prévues par les modèles d’accord de partage de production dans les secteurs pétrolier et gazier. Elle recommandait que le gouvernement et les associations d’entreprises travaillent ensemble à la divulgation de tous les contrats extractifs.

En réponse à la demande du Groupe multipartite de l’ITIE Madagascar, le Secrétariat international a organisé un atelier avec les membres du GMP en décembre 2020 consacré aux meilleures pratiques appliquées dans les pays mettant en œuvre pour surmonter les obstacles à la transparence des contrats. Le GMP a discuté de la manière de formuler la politique publique et d’adopter le cadre juridique et réglementaire adéquat. Le GMP a examiné les meilleures pratiques d’autres pays mettant en œuvre l’ITIE dans le cadre des plateformes de divulgation en ligne.

Les pays doivent fournir une liste de tous les contrats en cours de validité dans le pays, y compris ceux qui ont été signés avant le 1^er janvier 2021 (Exigence 2.4.c.ii). Le GMP devra convenir de ce qui constitue un contrat extractif dans le pays étant donné les différentes nomenclatures et de déterminer les annexes pertinentes.

Il est proposé que les GMP procèdent comme suit :

1. Mener un exercice de cadrage. Le champ d’application de l’exercice doit inclure les contrats, annexes, amendements, addenda ou avenants aux contrats de prospection et d’exploitation.
   1. Convenir d’une liste des contrats et des licences en cours de validité, y compris les contrats de prospection. Les GMP doivent demander à l’organe gouvernemental qui a octroyé des droits de prospection ou d’exploitation une liste de tous les contrats en cours de validité dans le pays. Il pourrait être demandé aux représentants des entreprises de confirmer les informations fournies. S’agissant des pays qui sont soumis à des régimes de licences, les GMP doivent également inclure dans cette liste toutes les licences délivrées, même si celles-ci prévoient des clauses standards ou uniformes.
      
      D’autres sources peuvent également être consultées. Par exemple, certaines juridictions exigent que les contrats extractifs soient déposés auprès de la Securities and Exchange Commission ou du Parlement, ou encore, que ces contrats soient publiés au journal officiel. Certaines entreprises divulguent également les contrats sur leur site Internet. Le GMP pourrait utiliser ces ressources pour les comparer avec la liste fournie par l’agence gouvernementale qui a signé l’accord. Le GMP peut également envisager de consulter le site resourcecontracts.org, un référentiel mondial contenant environ 2 400 contrats extractifs, y compris des synthèses des conditions contractuelles.
      
      Cadrage des contrats de prospection
      
      Tous les contrats de prospection, quelle que soit leur matérialité, doivent être inclus dans la liste des contrats en cours de validité que les pays mettant en œuvre l’ITIE doivent soumettre en vertu de l’Exigence 2.4.c.ii. En termes de publication, les GMP ont la possibilité de choisir quels contrats de prospection sont considérés comme étant significatifs et devront être divulgués. Cependant, lorsque les conditions de prospection sont couplées à des contrats d’exploitation (comme c’est souvent le cas dans le secteur pétrolier), l’Exigence s’applique même si le projet est en phase de prospection.
      
      La détermination du niveau de matérialité des contrats de prospection pourrait impliquer les étapes suivantes :

      • Décider des conditions pour que les contrats de prospection soient considérés comme étant significatifs. Les aspects examinés pourraient être les suivants :

        • L’existence éventuelle de paiements significatifs mentionnés dans ces contrats de prospection. Le GMP pourrait décider de choisir le même seuil que pour les paiements significatifs dans le cadre des déclarations ITIE.

        • Si les contrats de prospection sont octroyés à une entreprise aux revenus significatifs selon ce qu’a déterminé le GMP aux fins du rapportage ITIE.

        • Si les contrats de prospection contiennent des obligations non fiscalesHideIl peut s’agir par exemple de délais pour la prospection, d’obligations de travail minimum sur une certaine période, de l’étendue de la supervision par l’État, des conditions de renonciation, des obligations financières associées aux parts détenues par une entreprise d’État dans des projets de prospection, des dépenses environnementales et sociales ainsi que des obligations de supervision de l’impact environnemental au stade de la prospection, etc. qu’il pourrait être utile que le public connaisse.

      • Tenir compte d’autres facteurs comme la demande des parties prenantes et la charge administrative liée à la divulgation de ces contrats

   2. Déterminer les annexes, addenda ou avenants d’application. L'exercice de cadrage doit déterminer les annexes et les documents associés qu’il faut divulguer pour chaque contrat ou licence figurant dans la liste. Lorsqu’il existe des règles claires sur ce qui doit être considéré comme une annexe, un addendum ou un avenant soit selon la loi, soit selon un contrat en particulier, le pays devra s’assurer que les annexes, addenda et avenants en question sont divulgués. Le GMP devra examiner de plus près les documents supplémentaires qui sont requis pour expliquer complètement les conditions liées aux droits octroyés à l’entreprise. Ces discussions devront être documentées par le GMP dans les procès-verbaux de réunions ou dans des études de cadrage, y compris avec des références à des règles spécifiques sur ce qui constitue une annexe, un addendum ou un avenant, assurant ainsi la cohérence avec les lois d’application.
   3. Indiquer dans la liste les contrats qui sont accessibles au public et ceux qui ne le sont pas. Pour tous les contrats et licences publiés, la liste devra inclure une référence ou un lien vers l’endroit où le contrat ou la licence sont publiés (Exigence 2.4.c.ii). Le GMP pourrait encourager le ministère de tutelle à divulguer systématiquement la liste de contrats en cours de validité avec les liens correspondants.
2. Identifier les appels d’offres et négociations à venir sur les contrats. Afin de bien suivre les nouveaux contrats, les agences gouvernementales impliquées dans les appels d’offres ou les négociations sont encouragées à publier régulièrement des informations sur les appels d’offres sur leur site Internet. Dans la mesure du possible, elles sont encouragées à informer le GMP de l’état d’avancement de ces processus. Lorsque l’information est accessible au public, les secrétariats nationaux peuvent également faire le suivi.

République démocratique du Congo : Cartographier les contrats pour assurer l’exhaustivité

En 2011, le gouvernement de la République démocratique du Congo (RDC) a établi une base juridique pour la divulgation des contrats par l’adoption d’un décret. Pourtant, bien que de nombreux contrats aient été divulgués sur un portail du gouvernement, les parties prenantes de l’ITIE ont identifié des documents manquants. Depuis, elles ont travaillé en étroite collaboration avec les agences gouvernementales concernées et les entreprises d’État telles que GÉCAMINES pour les divulguer.

L’une des priorités du GMP est de garantir l’exhaustivité des contrats. Le GMP a examiné si tous les contrats existants avaient été pleinement divulgués et si les divulgations incluaient le texte complet des accords. Une première analyse montre que le document divulgué pour le projet Deziwa, projet cuivre à grande échelle, était une entente-cadre qui n’incluait pas pleinement les flux de revenus. En 2020, le GMP a commandé une étude pour évaluer l’exhaustivité des divulgations, identifier les documents manquants et contribuer à mettre en place un système assurant des divulgations ponctuelles et exhaustives conformément à la loi.

1. Le GMP doit tout d’abord chercher à comprendre les pratiques actuelles qui sont appliquées relativement à la divulgation des contrats. Cette étape est recommandée avant que le GMP ne commandite un examen juridique. Le GMP pourrait identifier les obstacles pratiques ou juridiques à la divulgation et déterminer la manière de les surmonter. Le GMP pourrait envisager :

• De déterminer les contrats qui ont déjà été divulgués ;
• D’identifier les contrats qui n’ont pas été divulgués, mais qui pourraient l’être sans obstacles juridiques ;
• Déterminer les contrats qui ne sont toujours pas divulgués malgré l’existence d’un mandat juridique pour le faire.

2. Le GMP doit ensuite chercher à comprendre les politiques actuelles en matière de divulgation des contrats. Le GMP pourrait réaliser un examen des politiques existantes liées à la divulgation des contrats telles qu’elles sont prévue par les lois, les réglementations ou les contrats. L’examen pourrait comprendre :

• Le régime des contrats dans le pays ;

• Le cadre réglementaire (par exemple, quelle entité de l’État est chargée d’adjuger et de mettre en œuvre les contrats extractifs et d’en faire un suivi ? Quels sont ses rôles et responsabilités ?) ;
• Une description expliquant si les lois, d’autres documents politiques ou des dispositions contractuelles interdisent la divulgation des contrats et licences ;
• Une documentation faisant état des discussions du GMP sur les aspects entourant la politique du pays en matière de divulgations de contrats ;
• Les réformes en cours (par exemple, existera-t-il encore des clauses de confidentialité dans les contrats qui seront signés après le 1^er janvier 2021 ? Existe-t-il des opportunités permettant de s’assurer que ces clauses ne feront plus partie des contrats signés après le 1^er janvier 2021 ?) ;
• D’autres lois et politiques que l’on pourrait utiliser en soutien à la divulgation des contrats.

3. Le GMP doit chercher à surmonter les obstacles juridiques. Dans ce cadre, il est recommandé que le GMP examine ce qui suit :

• S’il existe des lois ou des dispositions contractuelles interdisant la divulgation, envisager la possibilité de divulgations volontaires par les parties, par la signature de clauses de renonciation. Le Conseil d’administration de l’ITIE a confirmé que les renonciations pourraient être acceptées à titre de mesures temporaires quand il est estimé que la suppression définitive des obstacles juridiques pourrait être lente.
• Convenir d’un plan d’action assorti de délais précis pour surmonter de façon permanente les obstacles juridiques et recommander des politiques en matière de divulgation. Ces activités chercheront à éliminer les obstacles et à s’assurer que tous les contrats et licences conclus ou amendés à partir du 1^er janvier 2021 ne contiennent plus de dispositions de confidentialité ou que les lois exigeant la confidentialité sont amendées. Ceci doit être intégré dans le plan de travail de l’ITIE.
• Discuter de ce qu’empêchent les clauses de confidentialité dans la pratique et déterminer si elles s’appliquent à la divulgation du contrat lui-même. Dans certains cas, les dispositions de confidentialité sont invoquées sans que les parties prenantes comprennent réellement dans quelle mesure elles s’appliquent. Les GMP pourraient faciliter un dialogue entre parties concernées afin de parvenir à une interprétation commune de la mise en œuvre de ces dispositions. Lors de ces discussions, les principaux points à examiner comprennent :
  • La définition « d’informations confidentielles » n’inclut souvent pas le contrat lui-même.

  • Les clauses de confidentialitéHidePour un aperçu des approches en matière de confidentialité, voir Revenue Watch (2009), Contracts Confidential (« La confidentialité des contrats »), pp. 23-32. https://resourcegovernance.org/sites/default/files/RWI-Contracts-Confidential.pdf pourraient ne pas être absolues. Elles pourraient faire l’objet de renonciations prévoyant que les deux parties acceptent la divulgation à la demande du gouvernement hôte ou d’entreprises investisseuses ou si elle est exigée par les obligations réglementaires d’un marché boursier ou par le gouvernement du pays d’origine de l’entreprise ;

  • Ces clauses sont parfois limitées dans le temps, ce qui signifie que la confidentialité n’est pas permanente.

Le Conseil d’administration de l’ITIE a confirmé que la rédaction et la publication de résumés des contrats ne sont pas acceptables, même en tant que mesures intérimaires conformément à l’Exigence 2.4, car celles-ci pourraient potentiellement créer plus de suspicion et ralentir les progrès en cours dans l’enlèvement des obstacles à caractère légal. Étant donné que les contrats contiennent un grand nombre de conditions détaillées et reliées entre elles, il est important de publier l’intégralité des documents pour éviter des présentations ou interprétations erronées et de susciter une méfiance si des synthèses incomplètes ou inexactes des documents contractuels sont publiées.

1. Convenir d’une méthode de divulgation. La Norme ITIE n’a pas d’exigences formelles quant aux méthodes de divulgation des contrats, mais l’accès au public en format ouvert est recommandé. Différents pays disposent de différentes méthodes pour publier les contrats extractifs. Certains l’ont fait sur des plateformes dédiées comme resourcecontracts.org (par ex. les Philippines, la Sierra Leone), alors que d’autres le font sur des sites Internet du gouvernement (par ex. le Ghana, le Mexique, le Timor-Leste) ou les sites Internet des entreprises.
   
   Lors de la détermination de méthodes de divulgation, les GMP pourraient examiner ce qui suit :

• Envisager la divulgation systématique de contrats sur les sites Internet des gouvernements par défaut afin que le public puisse accéder à la liste des contrats en cours de validité, aux contrats eux-mêmes et aux annexes. Par défaut, les GMP sont tenus de divulguer systématiquement les données sur les plateformes gouvernementales. Cette approche renforce la mise en œuvre par le gouvernement d’une politique de divulgation complète des contrats et permet un échange d’information plus simple entre entités gouvernementales concernées.
  
  La publication des contrats ailleurs (par ex. Rapports ITIE ou sites Internet de l’ITIE, portails indépendants pour les contrats) constitue une mesure provisoire utile pendant que le gouvernement passe à la publication systématique des contrats. Les GMP devront aussi tenir compte des ressources techniques, financières et administratives nécessaires à la mise en place et à jour du portail de contrats du gouvernement. Les GMP peuvent examiner si les contrats devraient être liés à d’autres informations par projet déjà divulguées, comme les paiements, la production ou les cadastres en ligne, afin de faciliter l’utilisation des contrats par les parties prenantes.
• S’assurer d’un accès libre aux contrats divulgués. Si la mise en place et la mise à jour de portails de contrats peuvent avoir un coût administratif, il convient de faire en sorte que les contrats soient librement accessibles. En dernier ressort, un droit d’accès est envisageable tant qu’il reste raisonnable et n’est pas prohibitif. Si des droits d’accès sont nécessaires dans les premiers stades de mise en place d’une base de données pour les contrats, les GMP sont encouragés à réfléchir à la façon d’y donner l’accès libre à long terme.
• Élaborer et actualiser la base de données des contrats. Ceci pourrait couvrir :
  • L’identification de la personne chargée d’identifier et de publier les contrats nouvellement exécutés ;
  • L’identification de la personne chargée d’identifier les amendements et de les publier. Cette responsabilité couvre l’identification d’amendements à des contrats exécutés après le 1^er janvier 2021 et leur publication ; Il s’agit également d’identifier les amendements à des contrats antérieurs au 1^er janvier 2021 et la publication du texte intégral du contrat d’origine et des amendements intervenus par la suite ;
  • La réalisation d’un examen régulier de l’exhaustivité des contrats divulgués ;
  • La délimitation d’une période pour laquelle les nouveaux contrats ou les contrats amendés assortis de leurs amendements devront être divulgués lorsqu’il n’existe pas de politique du gouvernement déterminant le délai de publication des amendements ;
  • L’utilisation de formats lisibles par machine. Souvent, les documents sont dans des fichiers PDF verrouillés illisibles par un ordinateur. Les formats lisibles par machine facilitent grandement le processus d’utilisation des contrats. Par exemple, avec un contrat lisible par machine, une personne souhaitant en savoir davantage sur les redevances d’entreprise pourrait rechercher « redevances », plutôt que de lire l’intégralité du contrat ;
  • La collation de tous les documents administrés par différentes agences. Une divulgation complète inclut l’éventail complet des contrats, annexes et amendements. Dans certains pays, ces documents peuvent être conservés par différentes agences au sein du gouvernement. Par exemple, le contrat principal peut être administré par le ministère en charge du secteur, et les documents environnementaux par une agence de protection de l’environnement. Le regroupement de tous ces documents en un seul lieu peut permettre aux utilisateurs d’obtenir plus facilement une vue d’ensemble et de trouver ce dont ils ont besoin ;
  • L’organisation des documents selon le cadre juridique local. Chaque pays dispose d’un ensemble standard de contrats, d’annexes et d’amendements associé à chaque projet. L’organisation des documents selon ces catégories permettra aux utilisateurs de comprendre plus facilement les liens existants entre les documents et de trouver ce dont ils ont besoin.

Mexique : Divulguer les contrats sur un portail en ligne

Depuis 2013, le régulateur pétrolier du Mexique, la Commission Nationale des Hydrocarbures (CNH), accueille une plateforme sur son site Internet divulguant le texte intégral des contrats et des procédures, pratiques et documentation sur la supervision des licences et contrats. Les contrats sont mis à jour en temps réel au moment de leur exécution pour assurer l’exhaustivité. La plateforme permet aux utilisateurs de voir les modifications apportées aux contrats et explique les procédures réglementaires portant sur les contrats. Les processus d’appels d’offres sont systématiquement publiés ainsi que l’information sur la mise en œuvre des dispositions du contrat, y compris les paiements effectués au gouvernement, les données de production et le contenu local.

2. S’assurer que le texte intégral des contrats et de l’ensemble des annexes, addenda ou avenants ainsi que tous les contrats de prospection tels que déterminés par le GMP sont divulgués de façon exhaustive. Les contrats modifiés ne satisfont pas pleinement à l’Exigence 2.4, comme mentionné plus haut. Les GMP peuvent demander une attestation ou une confirmation de la part des parties prenantes comme quoi la version publiée du contrat n’omet rien. Le GMP pourrait réaliser des contrôles ponctuels en comparant les versions publiées avec les versions originales conservées par l’organe gouvernemental concerné.

3. Examiner les aspects à ajouter pour améliorer l’accès et l’exhaustivité des contrats. Les annotations aux contrats ou les explications de certaines stipulations peuvent par exemple être ajoutées par le GMP. Les formats lisibles par machine pourraient permettre de rechercher des termes clés dans un contrat. Les résumés de dispositions contractuelles peuvent également être fournis, avec des liens ou permis pertinents.

Régimes de licences

Pour les pays qui sont soumis à des régimes de licences (c’est-à-dire que les accords prévoient des dispositions standards imposées par la loi), veiller à ce que le GMP ait déterminé s’il y a d’éventuels écarts par rapport aux dispositions standards qui justifient une publication des licences individuelles. Si des déclarations sont faites comme quoi ces licences ont des stipulations standard telles que mandatées par la loi et qu’il n’est pas dévié à ces dispositions, il revient au pays de le prouver. Ainsi que l’a précisé le Conseil d’administration de l’ITIE, le GMP pourrait envisager d’adopter l’approche suivante :

• Le GMP devra documenter et évaluerHideCe faisant, le GMP pourrait être guidé par les principes suivants : (i) les obligations des parties au contrat sont-elles définies dans la loi ou dans les contrats ; (ii) si elles sont définies par la loi, ces lois couvrent-elles toutes les conditions de l’accord entre les parties au contrat ou certaines stipulations sont-elles laissées à la négociation entre parties ; (iii) les mêmes conditions prescrites par la loi figurent-elles dans tous les contrats. les déclarations comme quoi aucune déviation n’est notée ;
• Si le GMP conclut que toutes les conditions des accords de tous les contrats sont régies par la loi et qu’il n’existe aucune déviation à ces dispositions juridiques dans aucun de ces contrats, il est suffisant pour le pays de publier uniquement les modèles de contrats. Si ce n’est pas le cas, le GMP devra divulguer les contrats individuels conformément à l’Exigence 2.4 ;
• En prenant cette décision, le GMP pourrait examiner si une non-divulgation créerait la suspicion ou entamerait la confiance du public envers les parties au contrat ;
• Afin d’assurer que les décisions du GMP à cet égard ne sont pas trop anciennes, le GMP pourrait envisager de mener le même examen pour chaque licence octroyée.

La transparence des contrats peut promouvoir la compréhension du public, un débat public et une réforme. Pour mettre à profit les avantages de la transparence des contrats, le GMP doit s’efforcer de communiquer les divulgations aux citoyens et aux parties prenantes concernées. À cette fin, le GMP peut envisager de mener des activités de renforcement des capacités pour s’assurer que les personnes comprennent la signification de ces documents et la manière de les utiliser, à bon ou à mauvais escient.

Le GMP peut également encourager les parties prenantes à utiliser les contrats en assurant un suivi de la conformité, en contrôlant les changements et en examinant la répartition des risques et des bénéfices, en vue de comprendre les scénarios futurs.

Comment le gouvernement peut utiliser la divulgation des contrats

Orienter les prévisions de revenus

Lorsqu’un contrat pour extraire des ressources naturelles est signé, il s’accompagne souvent d’attentes quant à la contribution potentielle du projet à l’économie. Divulguer les conditions fiscales du contrat, ce qui inclus les revenus attendus aux différents stades du projet, peut clarifier si les attentes sont réalistes ou non vis-à-vis de la contribution économique du projet. Ceci pourrait informer la décision du gouvernement sur une éventuelle nécessité de revoir les conditions fiscales. Afin de faciliter la discussion, les GMP pourraient mener une modélisation financière en utilisant les stipulations du contrat pour prédire les revenus attendus du projet pendant une période donnée.

Mozambique : Projection de revenus pour évaluer les attentes

Le gouvernement du Mozambique a signé avec ENI un Contrat de Prospection et de Production, connu sous le nom de Coral South Floating LNG, le premier projet de gaz naturel du pays. Le projet devait changer la donne économique du pays, avec des projections partant d’exportations à un stade précoce, une expansion rapide des capacités de production et des prix du GNL très élevés.

Sur la base des conditions du contrat divulguées par le gouvernement, Oxfam Mozambique a commandé une projection indépendante des revenus du gouvernement. Selon le rapport, « le modèle analyse l’économie du projet année par année en intégrant les données sur les volumes et coûts de production attendus, différents scénarios pour les prix du GNL et les conditions fiscales qui déterminent comment les revenus seront répartis entre coûts, revenus du gouvernement, et bénéfice de l’entreprise. L’analyse montre que « la part de revenus du gouvernement, autour de 49 % avec un prix du pétrole à 70 dollars/baril, est relativement basse et que le gros des revenus est généré à un stade tardif du projet, démarrant dans les années 2030 ». Le rapport recommande « au Mozambique de prendre des mesures pour réviser les conditions fiscales et assurer la capacité du gouvernement à superviser les projets pour que la collecte des revenus soit maximale selon les conditions adoptées ».

Comment la société civile peut utiliser la divulgation des contrats

Aider à améliorer la collecte des revenus

Les contrats sont des sources d’informations précieuses pour les collectivités qui souhaitent savoir de quelle manière les recettes tirées de leurs ressources sont redistribuées au niveau régional ou local. Ils peuvent être analysés et à partir de là les citoyens peuvent mieux comprendre l’exécution par les entreprises des obligations qui pèsent sur elles, notamment en matière de protection de l’environnement et des communautés, de versements sociaux, d’offres d’emplois ou de recours aux fournisseurs locaux.

L’accès aux informations sur les obligations financières stipulées dans les contrats permet aux responsables du gouvernement et aux citoyens de surveiller si les entreprises remplissent leurs obligations. Dans certains pays, différentes entités chargées de la collecte des revenus n’ont pas connaissance de la base juridique ou contractuelle des paiements. Il leur est donc difficile d’évaluer les obligations fiscales. Les divulgations de contrats répondent à cette difficulté, car l’asymétrie de l’information est réduite.

La société civile pourrait jouer un rôle de sensibilisation et d’amélioration de la compréhension des stipulations contractuelles en menant sa propre analyse des conditions du contrat par des études et en engageant le dialogue avec le gouvernement. Un exemple est l’approche adoptée par l’Initiative libanaise pour le pétrole et le gaz (LOGI) de disséminer les résultats de son exercice de modélisation financière par le biais d’une vidéo sur leur page Facebook pour s’assurer un public large.

République démocratique du Congo : Clarifier les conditions fiscales pour renforcer la collecte de revenus

En 2011, le gouvernement de la RDC a publié un décret stipulant que les contrats extractifs devaient être publiés par le ministère concerné dans les 60 jours suivant son exécution. Les efforts menés par l’ITIE RDC pour mettre en œuvre cette politique ont amené des clarifications des conditions fiscales des contrats liant des entreprises étrangères et les entreprises d’État, couvrant bien souvent des réserves stratégiques et des projets miniers à grande échelle.

En 2020, l’ITIE RDC a mené une analyse de quatre contrats couvrant des projets aurifères et d’extraction de diamant et a identifié des points alarmants, y compris l’absence de respect des obligations contractuelles aux entreprises d’État en violation du Code minier et des déviations des procédures d’appels d’offres publics dans la sélection des entreprises. L’absence d’études de faisabilité est également soulignée. Il est attendu que ces résultats mènent à des améliorations dans la supervision des revenus versés par les entreprises extractives aux entreprises d’État, à un meilleur suivi des transferts de revenus des entreprises d’État vers le Trésor et à une meilleure visibilité pour le public des partenariats signés entre entreprises extractives et État.

Comment les entreprises peuvent utiliser la divulgation des contrats

Expliquer les conditions du contrat au public

Si le public n’a pas accès à un contrat, cela peut donner lieu à des questions sur ses conditions. Certaines clauses pourraient paraître déséquilibrées, car les contrats extractifs sont par nature très techniques. Une divulgation des contrats atténue ce risque en donnant l’occasion aux entreprises d’expliquer ce qui sous-tend les conditions fiscales, les raisons sous-tendant des déviations par rapport aux contrats standard et les raisons de dérogations fiscales.

Tanzanie : Utiliser la divulgation des contrats pour expliquer les déviations aux contrats standard

Suite à la divulgation de l’accord de partage de la production portant sur le champ gazier Songo Songo, Pan Energy a expliqué les conditions du contrat divulgué et décrit comment le gouvernement de Tanzanie perçoit des revenus issus du projet. L’entreprise explique également sa contribution totale aux revenus du gouvernement, alignée sur les clauses contractuelles des conditions fiscales, les répartitions du profit gas et une compilation des coûts.

L’entreprise fait référence aux stipulations divulguées pour expliquer les déviations par rapport à l’accord standard de partage de la production, cela inclut les raisons pour lesquelles des redevances ne sont pas exigées, pourquoi un fonds de réserve pour abandon n’a pas été créé et les facteurs de risques pris en compte lors de l’adoption d’un taux de recouvrement maximum plus élevé que celui mentionné dans les accords de partage de la production standard. En outre, elle a démontré de quelle façon le « gaz protégé » était comptabilisé, au titre de l’obligation propre de l’entreprise et sans recettes correspondantes. En fait, la divulgation du contrat a permis à cette entreprise de mettre en lumière les raisons pour lesquelles elle n’avait pas payé d’impôt supplémentaire sur les bénéfices en dépit de stipulations à cette fin, en ces termes : « Les coûts sont tels que les bénéfices n’ont jamais atteint le niveau de rendement sur investissement déclenchant l’application de l’impôt supplémentaire sur les bénéfices ».

Lien entre transparence des contrats et autres réformes au niveau national

La divulgation des contrats complémente d’autres réformes dans le secteur extractif, comme l’atténuation du risque de corruption, la transparence de la propriété effective et la transition énergétique.

En Indonésie, la coalition Publiez Ce Que Vous Payez a mené les discussions sur la façon dont la divulgation des contrats, les contrats ouverts et la propriété effective se complètent pour atténuer les risques de corruption en détectant des conflits d’intérêts potentiels dans l’octroi des licences et en prévenant la collusion entre entreprises lors des processus d’appels d’offres. 

En Sierra Leone, la transparence des contrats est utilisée pour améliorer la redevabilité et avoir de meilleures négociations. La divulgation d’un contrat minier a débouché sur une enquête de la Commission nationale de lutte contre la corruption. La publication d’un contrat séparé avec l’entreprise SL Mining a contribué aux négociations du gouvernement, en particulier sur les conditions liées à la mobilisation de ressources.

Selon un rapport de Chatham House, la transition énergétique peut remettre en question les suppositions sous-tendant les conditions fiscales d’un contrat et le calendrier de production. La divulgation des contrats pourrait faciliter l’analyse de contrats existants pour comprendre les risques liés à la transition, par exemple « des risques économiques réels lorsque l’approvisionnement de carburant fossile (et l’infrastructure nécessaire à son utilisation) devient plus coûteuse que les options non-polluantes ». Cette analyse pourrait aider les gouvernements à évaluer comment atténuer ces risques tandis qu’ils cherchent à mener des réformes sur la transition énergétique.

• ITIE (2021), Note de politique : Arguments en faveur de la transparence des contrats.
• ILSP, NRGI, OpenOil et VCC (2014), Contrats miniers : comment les lire et les comprendre.  
• NRGI et Open Contracting Partnership (2018), Passation de marchés ouverte pour les droits pétroliers, gaziers et miniers : gros plan sur les bonnes pratiques.
• OpenOil (2012), Oil Contracts (« Contrats pétroliers »).

Le Secrétariat international de l’ITIE a compilé des ressources sur la divulgation des contrats en ligne.